如何区分开设赌场罪与赌博罪中的聚众赌博行为

1.组建微信群以抢红包的形式进行网络赌博，具有较强的组织性、开放性、营利性、稳定性的，构成开设赌场罪——谢检军、高尔樵、杨泽彬、高垒赌博案

案例要旨：行为人建立微信群，为参赌人员提供了一个相对固定的场所，并从中抽头获利，符合建立赌博网站的特征，其行为构成开设赌场罪。代包手系开设赌场罪的共犯，其行为亦构成开设赌场罪。

案号：（2016）浙01刑终1143号

审理法院：杭州市中级人民法院

来源：浙江法院公开网 2017-01-12

2.担任赌博网站代理，发展代理商和成员进行赌博的行为属于“开设赌场”——陈宝林、彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞赌博案

案例要旨：行为人担任赌博网站在的地区代理，利用赌博网站提供的网络管理操作平台，以提供赌博网站账户和密码的方式，发展代理商和会员进行赌博，属于较为典型的“代理型”网络赌博。发生在《刑法修正案（六）》颁行前的案件，法院判决为赌博罪，而之后的案件都定为开设赌场罪。

审理法院：江苏省南京市秦淮区人民法院（原白下区法院）

案例来源：《刑事审判参考》(总第44集)

3.多次临时性组织人员聚众赌博构成赌博罪而非开设赌场罪——陶某等三人赌博案

案例要旨：被告人组织他人赌博没有固定场所，参赌人员相对固定，每次赌博需重新安排时间和地点，抽头方式比较随意，没有固定的组织规章制度的， 构成赌博罪而非开设赌场罪。

审理法院：江苏省江阴市人民法院

案例来源：江苏法院网 2013-08-02

4.聚集多人赌博，从中抽头渔利的，可构成赌博罪——刘林等人赌博案

案例要旨：聚集多人赌博，从中抽头渔利的行为属于聚众赌博的行为，其中组织人数及抽头营利达到一定标准的，以赌博罪论处。

案号：(2012)渝四中法刑终字第80号

审理法院：重庆市第四中级人民法院

案例来源：《人民法院案例选·总第85辑》(2013年第3辑)

法信 · 专家观点

1.网络上开设赌场与聚众赌博在主观目的与客观行为方式上均不同

在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》出台之前，有人认为，如果行为人没有发展下级代理人，而仅仅是通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户，则应当认定为聚众赌博行为，而不是开设赌场行为。现在《意见》已经明确，只要是担任代理并接受投注，无论充当哪一级代理，即使是作为最低级的代理，不再发展下级代理，只要有招引赌博客户，接受投注的行为，就属于“开设赌场”的行为。因此，是否接受投注是聚众赌博和开设赌场实行行为的重要区别。

还有一种情况是，为赌博网站招募、发展会员属于开设赌场的帮助犯，一般表现为通过发布广告、链接等方式招引他人到某赌博网站参赌，根据赌资或会员人数抽头。可是，聚众赌博一般也表现为组织、招引他人到某赌博网站参赌，也是根据赌资或会员人数抽头，这时候该怎么区分呢？

我们认为，虽然上述情况在表面行为上有相似之处，但二者不论在主观目的上，还是在客观行为方式上，均有所不同：

首先，聚众者的目的仅限于组织他人参赌，以此营利；而发展会员者更多的是开设赌场集团中的固定成员，其目的是使网站的会员增加，其营利的目的具有更大的全局性和长远性。

其次，开设赌场即使是帮助犯，也具有相对的稳定性、连贯性，行为者必然与该赌博网站有某种固定联系，如系某赌博网站负责推广、招募会员的专职人员、注册为代理招募会员、针对不特定对象发布同一赌博网站链接等等；而聚众赌博者可能今天招引一群人在A网站参赌，明天招引他们到B网站参赌，后天不再实施聚赌行为，行为相对随意、无序，行为对象也往往仅局限于其人际关系网。

因此，我们在判断区分的时候不能单纯、割裂地从某一招引行为去判断，而更应该根据行为者的主观目的、一贯行为状态以及与赌博网站、赌客之间的关系等因素综合判断。

意见配套的理解与适用认为，如果仅以营利为目的，将自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息发给多人，组织多人进行网络赌博活动，其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。

( 摘编自《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，戴长林主编，人民法院出版社2014年版)

2.开设赌场行为的犯罪与聚众赌博行为构成的犯罪在实践中的表现形式不同

根据《刑法修正案（六）》第18条规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。与原《刑法》第303条相比较，明显地看出，修订后的《刑法》是将原赌博罪中开设赌场的行为从赌博罪中分离出来，设立了独立的罪名，以加大对开设赌场行为的打击力度。

在行为性质、犯罪侵犯的客体、犯罪目的等方面，开设赌场罪与原《刑法》规定的赌博罪并没有发生多大变化。但新设立的开设赌场罪与修订后的赌博罪却存在很多不同之处，其中最主要的是将聚众赌博与专门开设赌场进行赌博的行为作了区分。因此，司法实践中要注意对开设赌场行为构成的犯罪与聚众赌博行为构成的犯罪进行区分。从《刑法修正案（六）》的规定以及实践中的表现形式看，二者的区别主要表现在：

（1）从参与人员上加以区分。聚众赌博中的参与人员一般具有稳定性，即经常都是相互熟悉的一群人之间进行赌博；而开设赌场中的参与人员一般不一定具有稳定性，很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识熟悉。

（2）从公开程度上加以区分。聚众赌博因为是一群人之间的赌博行为，所以一般不会对社会上公开，所以在社会上知晓的范围不会很大；而开设赌场则可能扩散到较大的知晓范围。

（3）从有无经营目的上加以区分。聚众赌博是直接通过赌博获取非法利益，不具有经营的目的；而开设赌场则是利用赌博来进行经营，通过经营间接获取赌博利润。

（4）从专门化程度上加以区分。由于开设赌场是一种经营形式，所以需要具备经营上的专业化程度，在赌博工具、赌博场所等方面都有所讲究；而聚众赌博则不一定具备这些条件，有的可能长期聚众赌博，但赌博的条件却非常简陋。（5）从规模上加以区分。由于聚众赌博人员的稳定性、非经营性，所以一般来说，聚众赌博的规模都要远远小于开设赌场的规模。

（摘自《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解（修订版）》，刘方、单民、沈宏伟著，法律出版社2013年版）

法信 · 法律依据

1.《中华人民共和国刑法》（1997年修订）

第三百零三条 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

该条已被《刑法修正案（六）》修改。原条文为：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条  以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：

（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；

（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；

（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

第二条 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

第九条  不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

（八）其他情节严重的情形。

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；

（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：

（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；

（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

（四）其他有证据证明行为人明知的。

如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。